走私香烟、雪茄并销售，构成走私普通货物罪还是非法经营罪

使用少量快递邮寄方式走私香烟回国并销售的行为，应定性为走私普通货物罪，而不是非法经营罪。

来源：人民法院案例库，参考案例编号：2023-06-1-085-001，林某某走私普通货物案

裁判要旨：“通过网络通信工具向境外人员批量订购香烟，采取每次少量快递邮寄的方式寄回国内，直接邮寄给下家或者通过他人以及本人转寄给下家，不能按照非法经营卷烟定性，仍然是走私行为。虽不能证明全部予以对外销售贩卖，但是有证据证明行为人有大部分的贩卖行为并以此牟利，即使行为人有自己吸食香烟的行为，在定罪量刑时，仍应当以其订购的数量及价格计算其偷逃税款数额，自己吸食的部分不应当扣除，在量刑时予以酌情考量。”

基本案情：“被告人林某某通过微信认识美国“万哥”（身份不详），双方约定由林某某向“万哥”提供购买香烟的品种、数量和境内收货地址，“万哥”采购香烟后，伪造包裹品名、低报保价，按照林某某提供的其本人、亲友或国内其他收货人信息，将香烟分散邮寄入境。2020年9月至2021年3月期间，林某某向“万哥”提供的银行或支付宝账户支付1801726元用于购买、邮寄香烟，后林某某通过微信将香烟销售给卢某某、蔡某某等人。经计核，林某某走私香烟偷逃应缴税额3916286.87元。2021年3月4日，林某某被抓获归案。”

“安徽省合肥市中级人民法院于2022年7月4日作出（2022）皖01刑初11号刑事判决：被告人林某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四百万元。宣判后，林某某提出上诉。安徽省高级人民法院于2022年11月14日作出（2022）皖刑终149号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。”

2.类似情况司法案例一般定走私普通货物罪

辩护人查阅了数十起类似的案例，案例的裁判规则大致分以下两种类型：

2.1从水客手上收购香烟、雪茄后转售，多定非法经营罪

如果行为人没有参与走私过程，只是从口岸水客手上收购香烟、雪茄后转售的，因为主要参与后续的非法经营行为，没有参与走私行为，一般定性为非法经营罪。

• 2019年2月起，被告人钟淑怡、张秋萍负责每天在罗湖口岸向水客收购从香港带过关走私卷烟，后每条走私卷烟加价人民币2元或港币2元左右卖给附近的一些商铺；被告人钟新桂负责用电瓶车把未卖完剩下的走私卷烟运输到深圳市罗湖区湖贝路湖溪大厦18E房存放。根据客户的下单情况，三人送货或者寄快递给客户。经统计，自2019年2月15日至2019年8月21日，被告人钟新桂、钟淑怡、张秋萍销售走私香烟（无标注销售价格的卷烟不计入销售总额）共计24503条，销售总额为港币2272202元和人民币72891元。经估算，非法获利为港币49006元。法院判决：被告人钟淑怡犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；被告人钟新桂犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元；被告人张秋萍犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。（2020）粤0303刑初423号

2.2主导或参与走私过程，一般定走私普通货物

如果是主导或参与了走私的过程，之后进行销售的，一般定走私普通货物罪，走私货物后的销售行为一般理解为走私的延续行为（走私后不可能不销售获利）。此时，只定非法经营无法全面评价行为人的所有犯罪行为，而定走私罪能全面评价该行为。

• 经审理查明，2022年8月，被告人梁某伟为逃避海关监管，委托“水客”组织者（具体身份不详）将其从澳门订购的200条共20000支古巴产“高希霸”牌短号雪茄烟（10SHORT)偷带进境。“水客”组织者将涉案雪茄烟分散派发给多名“水客”，由“水客”携带货物经珠海市拱北口岸通过无申报通道走私偷带入境，送到珠海市拱北口岸附近来魅力酒店一层“久源典当”商铺隔壁档口“宝发商务”内交货并集中存放。被告人梁某伟安排其雇工即被告人高某前往提货，后被告人高某将货物转运至珠海市香洲区某房间内，涉案20000支雪茄烟已全部通过上述方式走私入境并全部收货。其中，被告人梁某伟吸用消耗1000支，截止案发时，尚剩余19000支，已被侦查人员在珠海市香洲区某房内依法扣押。法院判决：被告人梁某伟犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元；被告人高某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。（2023）粤20刑初70号

• 2014年10月至2018年5月间，被告人林立武分别与被告人刘朝立、张建云、吴晓锋、汪鹤童、程前、周亿、柴熙晨、浦琪淇、陈悦、刘继韦等人，通过“水客”随身携带不入关申报方式，将手表从香港走私入境。其中，被告人林立武偷逃应缴税款合计人民币（以下币种相同）35012867.82元；被告人刘朝立偷逃应缴税款1474931.67元；被告人罗炳超偷逃应缴税款786877.26元；被告人张建云偷逃应缴税款627889.29元；被告人吴晓锋偷逃应缴税款536027.71元；被告人汪鹤童偷逃应缴税款419330.33元；被告人程前偷逃应缴税款254966.62元；被告人周亿偷逃应缴税款244750.82元；被告人柴熙晨偷逃应缴税款179220.31元；被告人浦琪淇偷逃应缴税款167454.20元；被告人陈悦偷逃应缴税款146493.13元；被告人刘继韦偷逃应缴税款111584.47元。法院判决：上诉人（原审被告人）林立武犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三千五百五十万元……（2020）苏刑终54号

• 经审理查明：1，2017年6月至2018年3月，俄罗斯全某快递的负责人，即被告人李洪波、卢元元等人受李某1锋（另案处理）委托，将电子烟烟弹、烟具等物品偷运入境。李洪波、卢元元委托被告人王思武负责货物的过境事宜。王思武联系了被告人成春玲、“二姐”（另案处理，其境内代理人为被告人隋小龙）等人将电子烟烟弹、烟具等物品运输过境。隋小龙按照“二姐”的指令，收集物品并联系快递公司发送给指定收货人。经温州海关计核，被告人李洪波、王思武偷逃税款11237905.09元人民币；被告人卢元元偷逃税款7691546.77元人民币；被告人隋小龙偷逃税款6089321.43元人民币；被告人成春玲偷逃税款3991769.24元人民币；被告人李洪云偷逃税款626903.51元人民币。法院判决：被告人李洪波犯走私普通货物罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币200万元；2.被告人卢元元犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币80万元……（2019）浙03刑初12号

3.非法经营罪是口袋罪，应慎用

张明楷教授认为，口袋罪的最大特点是法条的文字表述上包含诸多异质的、不同类型的行为。因而形成了类推解释的契机。导致对不构成犯罪的行为或者构成其他犯罪的行为也误用口袋罪的规定。口袋罪的形成虽然源于刑事立法的缺陷，但主要原因是司法实践的滥用。《刑法修正案(十一)》增设妨害安全驾驶、高空抛物、妨害药品管理、催收非法债务等罪。明显限缩了以危险方法危害公共安全、非法经营与寻衅滋事三个口袋罪的适用，而且新增犯罪的法定刑明显轻于对应的口袋罪。司法机关应当领会《刑法修正案(十一)》限缩口袋罪的立法精神与指导意义。刑事司法应当坚决贯彻罪刑法定主义，限制乃至拒绝适用不明确的刑法条文：应当摒弃重刑观念，力求实现预防犯罪的目的：应当正确对待公共法益，通过判断个人法益是否受到侵犯来判断行为是否侵犯了公共法益、避免以保护公共法益为由侵害个人自由：最高司法机关应当慎重制定司法解释。尽量规定对值得处罚的犯罪行为适用明确的分则条文，而非适用口袋罪的规定。（参见张明楷：《〈刑法修正案（十一）〉对口袋罪的限缩及其意义》，载《当代法学》2022年第4期，第1页摘要）返回搜狐，查看更多